Dans deux arrêts rendu le 5 mars 2009, la Cour européenne des droits de l’homme rejette les requêtes des propriétaires et directeurs de publication de deux magazines ("Action Auto Moto" et "Entrevue") qui avaient été condamnés en France pour le délit de publicité indirecte en faveur du tabac. Ils avaient publié les photographies d’un pilote de Formule 1 sur la combinaison duquel figuraient les logos des marques de tabac. De plus, le magazine "Entrevue" fut aussi sanctionné au même titre pour des « photomontages satiriques » détournant les mentions figurant sur les paquets de cigarettes. Remarquons au passage que chacune des actions pénales trouvent leur origine dans l’action d’une association, le "Comité national contre le tabagisme".
Pour chacune des affaires (Hachette Filipacchi Presse Automobile et Dupuy c. France, 5e Sect. req. n° 13353/05 - ci-après Aff. Action Auto Moto ; Société de Conception de Presse et d’Edition et Ponson c. France, 5e Sect. req. no 26935/05 - ci-après Aff. Entrevue), les requérants allèguent successivement d’une violation de leur droit à la liberté d’expression (Art. 10) et d’une discrimination dans l’application de la législation anti-tabac ici en cause (Art. 14 combiné à l’Art. 10).
a-Sur la nature des informations
Avant de se pencher sur le fond de chacune des requêtes, la Cour a du trancher l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement français. Ce dernier estimait l’article 10 inapplicable s’agissant de « messages exclusivement ou ouvertement publicitaires » car « la publicité appartient au domaine de "la liberté du commerce" et non à celui "des droits de l’homme" » (resp. § 26 et § 29). Sans grandes surprises, la Cour rappelle que la liberté d’expression bénéficie aussi « informations à caractère commercial » (resp § 30 et § 34) et que l’article 10 « ne distingue pas d’après la nature, lucrative ou non, du but recherché » (resp. § 29 et § 33). Par ailleurs, la juridiction européenne note que les photos litigieuses fournissaient « avant tout une information » (resp. § 32 et § 36) ou, pour les photomontages, « une idée » (§ 36 - Aff. Entrevue)
Ces liens ambigus entre les aspects informatifs et commerciaux des photos litigieuses ont cependant exigé de la Cour des précisions supplémentaires, sans que le dilemme entre ces deux facettes en ressorte néanmoins complètement tranché. En effet, la juridiction strasbourgeoise insiste sur la nature informative des photos afin d’affirmer qu’ « il ne s’agissait donc pas d’une publication à caractère "strictement" commercial » (resp. § 45 et § 55), ce qui n’est pas anodin au sujet de la marge d’appréciation dont dispose l’Etat. Comme le mentionne ici la Cour, les publications à caractère commercial bénéficient certes de la protection offerte par la liberté d’expression mais cette nature particulière offre aux Etats une liberté plus importante pour y apporter des restrictions (v. Cour EDH, Pl. Markt Intern Verlag Gmbh c/ Allemagne, 20 novembre 1989, req. n° 10572/83). Toutefois, malgré cette affirmation, il apparaît que la nature quelque peu hybride de l’information litigieuse a influencé le raisonnement de la Cour dans l’examen des restrictions apportées à la liberté d’expression.
b-Sur l’impératif de santé publique
Dans ce contexte, le juge européen examine donc le noeud de contentieux qui se matérialise par la mise « en balance les exigences de la protection de la santé publique avec la liberté d’expression des requérants » (resp. § 45 et 55). A ce propos, la Cour n’hésite pas à donner quitus à la démarche de l’Etat partie quant à « la restriction de la publicité en faveur du tabac et des produits du tabac [qui] constitue un axe essentiel d’une stratégie plus globale de lutte contre le fléau social que constitue le tabagisme » (resp. § 46 et § 56). En effet, s’appuyant expressément sur « un consensus européen » et une « tendance générale [...] au niveau mondial » (resp. § 47 et 57 - voir aussi le rappel des initiatives nationales, européennes et internationales resp. §§ 17 à 23 et §§ 20 à 27), la Cour n’hésite donc pas à affirmer que « des considérations primordiales de santé publique, sur lesquelles l’Etat et l’Union européenne ont d’ailleurs légiféré, peuvent primer sur des impératifs économiques, et même sur certains droits fondamentaux comme la liberté d’expression » (resp. § 46 et § 56). Cette affirmation peut surprendre par sa portée car si la primauté de l’impératif de santé publique n’est pas énoncée de façon absolue, la Cour tend néanmoins ici à conférer à l’exception - la santé publique - une place très conséquente face aux principes - les droits fondamentaux. On peut supposer que la Cour rattache cet impératif de santé publique au droit fondamental à la santé.
A la lueur de ces prises de positions, la Cour avalise la justification des condamnations litigieuses en indiquant que le fait que « la publication litigieuse soit considérée comme susceptible d’inciter à la consommation, en particulier les jeunes, lui paraît être un motif "pertinent" et "suffisant" pour justifier l’ingérence » (resp. § 48 et § 58). L’argument - relativement classique - tendant à justifier la restriction d’une liberté au nom de la protection de la jeunesse est d’ailleurs de nouveau mentionné à l’appui du raisonnement de la Cour (« le[s] magazine[s] s’adresse[nt] au grand public et notamment aux jeunes, lesquels se trouvent être plus vulnérables. De l’avis de la Cour, il convient de prendre en compte l’impact des logos sur ces lecteurs, particulièrement sensibles à la réussite sportive ou financière » - resp. § 50 et § 60).
Par ailleurs, les requérants font valoir que la technique du « floutage » des logos des marques aurait porté atteinte à « la diffusion de l’évènement » et altéré les informations (resp. § 49 et § 59). S’agissant de photos simplement sportives, l’argumentation peut sembler teintée de mauvaise foi. Néanmoins, la réponse de la Cour est intéressante notamment dans la perspective d’une application à un autre contexte. D’abord, « elle admet que peut se poser la question de savoir si la protection de la santé publique justifie l’altération de photographies reproduisant des faits réels et dont la publication vise à communiquer au public une image exacte d’un événement. Une telle altération porte sans conteste atteinte à la substance même du droit à communiquer des informations » (resp. § 49 et § 59). Cependant, elle insiste logiquement sur le contexte des photos et sur le rôle exclusivement publicitaire de ces mentions (« l’image litigieuse ne constitue pas le témoignage d’un moment particulier mais plutôt la reproduction de la mise en scène, par des sponsors, d’un sportif à des fins publicitaires » - Aff. Action Auto Moto, § 49 et « les logos des marques de cigarettes prennent sur les photographies une place conséquente, et sont particulièrement visibles et directement associés à la réussite du sportif » - Aff. Entrevue, § 59). Mais aussi, et de façon plus tendancieuse, la Cour européenne affirme que le « procédé technique [du floutage est] très facile à mettre en œuvre, sans qu’une telle modification n’altère la substance même de la photographie, ni ne porte atteinte à la retransmission exacte de l’information » (resp. § 49 et § 59). Il semble toutefois que cette affirmation de la Cour n’a de sens qu’au regard du contexte et de la nature de l’élément - marque de cigarette - qui aurait pu faire l’objet du floutage.
c-Sur le photomontage satirique
Il est à noter que la Cour ne distingue pas véritablement le cas des « photomontages satiriques » des photos litigieuses du pilote de Formule 1. Contrairement à ce que faisait valoir les requérants, le photomontage détournant la campagne de prévention sur les paquets de cigarettes « ne présente pas une image négative de [la marque de tabac] » et la Cour « considère que c’est plutôt la mention imposée par la législation qui est parodiée en l’espèce » (Aff. Entrevue - § 61). Cette approche semble sévère et tend à ne pas prendre en compte la nature humoristique et caricaturale du photomontage (v. http://www.droits-libertes.org/arti...).
La Cour estime ainsi que « compte tenu de l’importance de la protection de la santé publique, de la nécessité de lutter contre le fléau social que constitue, dans nos sociétés, le tabagisme, du besoin social impérieux d’agir dans ce domaine, et de l’existence d’un consensus européen sur la question de l’interdiction de la publicité en faveur du tabac » (resp. § 52 et § 63), les restrictions à la liberté d’expression n’étaient pas disproportionnées et qu’il n’y a donc pas lieu de condamner la France pour violation de l’article 10.
Par cette jurisprudence, les juges strasbourgeois avalisent assez globalement les mesures anti-tabac en dégageant l’existence d’un consensus européen en leur faveur. A cet égard, si les marges de manœuvre accordées aux Etats ne sauraient être illimitées, force est cependant de constater que le climat strasbourgeois est particulièrement favorable à l’argument de la santé publique qui appuie les politiques anti-tabac.
Hachette Filipacchi Presse Automobile et Dupuy c. France (Cour EDH, 5e Sect. req. n° 13353/05) - 5 mars 2009 http://cmiskp.echr.coe.int////tkp19...
Société de Conception de Presse et d’Edition et Ponson c. France (Cour EDH 5e Sect. req. no 26935/05) - 5 mars 2009 http://cmiskp.echr.coe.int////tkp19...