La loi Gayssot, adoptée le 13 juillet 1990, est venue modifier la loi sur la presse du 29 juillet 1881 en y insérant l’article 24 bis. Il prohibe la contestation de « l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale ».

Cette loi, adoptée non sans difficultés, a suscité de vives controverses. Le juge a néanmoins estimé qu’il s’agissait « d’une nouvelle limite, conforme aux principes généraux du droit, tant national qu’international, dans la mesure où il a toujours été loisible au législateur d’aménager les conditions d’exercice d’une liberté publique pour en empêcher les excès et les abus » [1]. La Cour de cassation a, elle aussi, considéré que l’article 24 bis était conforme au droit international [2]

Adoptée afin d’enrayer la prolifération des thèses négationnistes par la voie des médias traditionnels, la loi Gayssot n’était, à l’origine, pas applicable aux délits informationnels commis sur Internet. Toutefois, le développement des Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication ayant entraîné la multiplication des sites négationnistes, le législateur a finalement pris le parti d’intervenir. Il l’a fait par la voie de la régulation stricto sensu - confiant aux autorités étatiques la réglementation, le contrôle et la sanction des abus de la liberté d’expression. Conscient des particularités techniques propres à l’Internet, le législateur a également adopté des mesures de co-régulation - mettant à contribution les prestataires techniques. Alors que la régulation stricto sensu des sites négationnistes s’est révélée lacunaire (I), les mécanismes de co-régulation en la matière apparaissent d’une effectivité certaine (II).

I. Une régulation lacunaire des propos négationnistes sur Internet

Le développement des Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication a conduit le législateur à rendre applicables aux éditeurs de sites négationnistes les dispositions de la loi Gayssot (A). Une telle régulation de ce discours s’est révélée lacunaire : elle n’empêche pas l’hébergement dans des « paradis informationnels » (B).

A. L’application de la loi Gayssot aux éditeurs de sites Internet négationnistes

La France a ratifié le Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité, relatif à l’incrimination d’actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques dont l’article 6 prohibe le discours négationniste [3] . C’est pourquoi le législateur français a estimé que les dispositions de la loi Gayssot devaient être opposables aux éditeurs sur Internet , c’est-à-dire à toutes les personnes qui assurent « la publication d’un message de quelque nature que ce soit au moyen d’un réseau électronique ouvert au public » [4].

Depuis 2004 et l’entrée en vigueur de la loi pour la confiance en l’économie numérique (LCEN), l’article 24 bis de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 est donc applicable aux auteurs de propos négationnistes publiés sur ce nouveau média que constitue l’Internet. Ils encourent les peines figurant à l’article 24 alinéa 6, à savoir un an d’emprisonnement et une amende de quarante cinq mille euros. Le juge peut, en outre, ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée. Le juge n’hésite pas à prononcer des peines d’emprisonnement - avec sursis - à l’encontre des auteurs de propos négationnistes sur Internet. En témoigne la récente condamnation par le tribunal correctionnel de Tulle de l’auteur d’un blog révisionniste, à 5 mois de prison sous le régime du placement sous surveillance électronique [5].

La question se pose néanmoins de savoir si la prohibition du discours négationniste sur Internet est efficace. Ce nouveau média se caractérise en effet par sa dimension transfrontière et les éditeurs n’hésitent pas à se faire héberger dans des pays qui ne pénalisent pas le discours négationniste. A cet égard, nombre de commentateurs dénoncent la multiplication des « paradis informationnels ».

B. La possibilité pour les éditeurs de sites négationnistes de se faire héberger dans des « paradis informationnels »

Alors que les sites négationnistes se multiplient, les dispositions de la LCEN apparaissent pour le moins lacunaires. En effet, il suffit pour un éditeur de se faire héberger à l’étranger pour se soustraire aux prescriptions de la loi française : si les fournisseurs d’accès et d’hébergement se sont vus imposer une obligation d’identification des éditeurs , cette obligation est sans conséquence sur les fournisseurs d’accès et d’hébergement étrangers [6]. Ainsi, à l’instar d’E. Dreyer, on ne peut que déplorer le fait que « le Parlement ne semble pas avoir pris en compte la dimension internationale de l’Internet » [7].

Une étude réalisée sous les auspices du Conseil de l’Europe a révélé que sur les quatre mille site Internet racistes et xénophobes répertoriés en 2002, plus de deux mille cinq cents étaient hébergés aux Etats-Unis . Dans ce pays, les propos négationnistes sont couverts par la protection du Premier amendement et seuls les propos racistes les plus virulents peuvent se voir prohiber. C’est pourquoi la plupart des sites racistes et négationnistes sont hébergés aux Etats-Unis [8]. A titre d’exemple, on peut mentionner le site Internet antisémite et négationniste « Aaargh », acronyme de l’Associations des Anciens Amateurs de Récits de Guerre et d’Holocauste. Son l’hébergeur est la société américaine OLM-LLC dont le siège se trouve dans l’Etat du Connecticut. C’est également le cas du portail raciste « Front 14 ». Hébergé à l’origine par la société GCI, domiciliée en Alaska, ce site a ensuite été hébergé par SkyNetWeb Ltd, une société domiciliée dans le Maryland.

Face à la domiciliation quasi-systématique des sites négationnistes dans des « paradis informationnels » et tout particulièrement aux Etats-Unis, le législateur français a décidé de mettre à contribution les prestataires techniques afin d’assurer l’effectivité de la répression de tels propos sur Internet. Ces mécanismes de co-régulation sont d’une efficacité certaine.

II. Une co-régulation efficace des propos négationnistes sur Internet

L’application de la loi Gayssot aux abus de la liberté d’expression sur Internet ne suffisant pas à enrayer la prolifération des sites négationnistes, le législateur a dû prendre en compte les spécificités du web. En raison des particularités techniques de l’Internet, les fournisseurs d’accès et d’hébergement se sont donc vu imposer des obligations en la matière (A). Par ailleurs, la dimension transfrontière de l’Internet a conduit le législateur à reconnaître au juge le pouvoir d’ériger de véritables « frontières numériques » (B).

A. Les obligations pesant sur les intermédiaires techniques

Le législateur a mis à contribution non seulement les fournisseurs d’hébergement mais également les fournisseurs d’accès afin d’assurer une répression effective du négationnisme sur Internet. S’agissant des fournisseurs d’hébergement, avant l’entrée en vigueur de la LCEN, le juge estimait qu’ils étaient tenus à « une obligation de vigilance et de prudence » . Depuis 2004, les fournisseurs d’hébergement ne peuvent plus voir leur responsabilité civile et pénale engagée si dès le moment où ils ont eu connaissance du caractère illicite des activités ou des informations stockées, ils « ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». Le Conseil constitutionnel a émis une réserve d’interprétation concernant cette disposition : il refuse que le fournisseur d’hébergement puisse voir sa responsabilité engagée pour ne pas avoir retiré une information dénoncée comme illicite « si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge » [9]. Si cette réserve d’interprétation garantit qu’il ne soit pas porté d’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression, elle permet néanmoins aux fournisseurs d’hébergement d’assurer un contrôle rapide et efficace des propos négationnistes sur Internet sans risquer de voir leur responsabilité systématiquement engagée a posteriori.

Les fournisseurs d’accès sont, pour leur part, tenus d’informer « leurs abonnés de l’existence de moyens techniques permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner » et de leur proposer au moins l’un de ces moyens. Le juge a toutefois précisé qu’ils n’ont « aucune autre obligation que celle de fournir à leurs clients des outils de filtrage » [10]. Alors que le fournisseur d’accès qui ne propose pas au moins un mécanisme de filtrage pourra voir sa responsabilité engagée, il nous semble légitime de se demander, à l’instar d’E. Dreyer « si la non-utilisation d’un filtre sur l’ordinateur familial n’est pas de nature à justifier la condamnation de parents qui laisseraient consciemment leurs enfants accéder à des contenus pornographiques » ou négationnistes sans aucune restriction.

Enfin, il convient de mentionner que les fournisseurs d’accès et d’hébergement sont tenus de conserver les éléments permettant d’identifier les cyberdélinquants et de les déférer à l’autorité judiciaire , faute de quoi ils encourent un an d’emprisonnement et soixante quinze milles euros d’amende . Cette dernière obligation est capitale : les mesures de co-régulation du discours négationniste sur Internet présentées précédemment n’ont qu’un caractère préventif. L’obligation pour les fournisseurs d’accès et d’hébergement de conserver les éléments d’identification constitue un garde fou en cas d’échec de ces mesures. En effet, si malgré l’obligation de vigilance pesant sur les intermédiaires techniques un site négationniste est accessible sur le territoire de la République, c’est in fine l’auteur de ces propos qui peut voir sa responsabilité engagée en tant qu’éditeur. Or, l’identification des cyberdélinquants n’est pas toujours évidente.

Avec la coopération qu’instaure la LCEN entre les intermédiaires techniques et les autorités judiciaires, les poursuites des « cyber-négationnistes » sont largement facilitées. La prolifération du négationnisme sur Internet devrait d’autant plus être enrayée que le juge s’est vu reconnaître le pouvoir d’ériger de véritables « frontières numériques ».

B. La possibilité pour le juge d’ériger des « frontières numériques »

La LCEN a conféré au juge français le pouvoir d’ériger de véritables « frontières numériques » : il peut ordonner à un fournisseur d’hébergement de retirer les propos négationnistes accessibles sur un site qu’il administre. Le juge français peut également enjoindre les fournisseurs d’accès de rendre impossible la consultation de tels sites depuis le territoire national.

Si le juge peut ordonner à un fournisseur d’hébergement de retirer les propos négationnistes accessibles sur un site qu’il administre, ce pouvoir ne concerne que les intermédiaires techniques français. Ainsi, dès lors que le fournisseur d’accès ou d’hébergement est étranger - le plus souvent américain - mais que les auteurs des propos négationnistes diffusés par la voie de l’Internet sont identifiables et de nationalité française, le juge français favorise la mise en jeu de la responsabilité de l’éditeur. A cet égard, l’affaire « Front 14 » est caractéristique. Il ne s’agissait pas, en l’espèce, de propos négationnistes à proprement parler mais d’un portail permettant aux signataires d’une charte faisant l’apologie du racisme et de l’antisémitisme d’accéder à de nombreuses pages éditées par les signataires de cette charte. Plusieurs associations de lutte contre le racisme ont saisi le juge sur le fondement de la LCEN. Ce site étant hébergé aux Etats-Unis, la condamnation du fournisseur d’hébergement se serait révélée vaine. C’est donc l’auteur français du site qui s’est vu condamner à la suppression des pages en cause sous astreinte . Les dispositions législatives relatives aux fournisseurs d’hébergement ne permettent pas réellement au juge d’instaurer des « frontières numériques ». C’est pourquoi celui-ci use de plus en plus fréquemment de la possibilité que lui offre la LCEN d’ordonner aux fournisseurs d’accès de rendre impossible la consultation de sites illicites depuis le territoire national. Dans l’affaire « Aaargh » [11], le juge a été appelé à se prononcer sur la question de savoir s’il pouvait ordonner à un fournisseur d’accès de rendre inaccessible depuis le territoire national un site négationniste hébergé aux Etats-Unis alors même que la responsabilité du fournisseur d’hébergement n’avait pas été recherchée. Pour le juge, le dispositif instauré par la loi du 21 juin 2004 est « une procédure conçue pour la prise rapide de mesures à caractère provisoire » et sa compétence à l’égard des fournisseurs d’accès est seulement écartée par « la possibilité objective d’agir efficacement à l’encontre des prestataires d’hébergement » [12]. Le juge français a donc condamné les fournisseurs d’accès à mettre en oeuvre toutes les mesures propres à empêcher l’accès à partir du territoire français au site litigieux. Conscient de ce que la question de la faisabilité technique de telles mesures relève davantage du technicien que du juriste, le juge n’a toutefois pas estimé nécessaire d’assortir cette peine d’une astreinte. Ce jugement semble être « à peine une condamnation, c’est plutôt un souhait » [13]. Dans cette affaire, le juge d’appel a d’ailleurs précisé qu’« une telle mesure, pour imparfaite qu’elle soit, a le mérite de réduire, autant que faire se peut en l’état actuel de la technique, l’accès des internautes à un site illicite » (CA de Paris, 14ème chambre, 24 novembre 2006). Il présente toutefois un intérêt certain : c’est la première fois que le juge a ordonné à un fournisseur d’accès de mettre en œuvre des mesures effectives de filtrage. La position des juges du fond a d’ailleurs été confirmée par le juge d’appel et par le juge de cassation [14].

Ainsi, la France semble aujourd’hui s’être dotées d’outils efficaces permettant d’enrayer la prolifération des sites négationnistes. Deux précisions doivent toutefois êtres apportées.
  D’une part, l’Internet se caractérise par sa dimension transnationale et nul ne peut ignorer la possibilité pour les éditeurs négationnistes de se faire héberger dans un « paradis informationnel » dans le seul but de se soustraire à la loi française. Aux Etats-Unis, qui constituent l’un des principaux « paradis informationnel » du discours négationniste, les fournisseurs d’accès et d’hébergement ne peuvent voir leur responsabilité engagée pour avoir pris la décision de rendre inaccessibles certaines informations, quand bien même celles-ci s’avéreraient être couvertes par la protection du Premier amendement . Il est certain que cette disposition, qualifiée de Good Samaritan provision par la doctrine américaine, s’applique au discours négationniste [15]. Ainsi les intermédiaires techniques peuvent décider de bloquer l’accès à ce genre de sites, alors même que le juge américain considère de tels propos ne sauraient se voir prohiber. La Good Samaritan provision permet aux prestataires techniques américains ayant des intérêts économiques en France d’éviter de voir le juge français ériger des « frontières numériques » à leur encontre. Ce faisant, ils peuvent se conformer aux prescriptions de la loi Gayssot sans que leur responsabilité ne soit engagée aux Etats-Unis.

  D’autre part, le régime de responsabilité atténuée instauré par la LCEN ne s’applique pas aux moteurs de recherche. Craignant de se voir opposer les dispositions législatives relatives à la prohibition du discours négationniste, la plupart des moteurs de recherche opère donc une censure préventive. C’est notamment le cas de Google qui, selon une étude réalisée en 2002 pour le Centre Berkman pour l’Internet et la société de l’Université de Harvard [16], paraît opérer spontanément un filtrage des contenus illégaux à destination des internautes français et allemands. Google aurait, selon cette étude, volontairement exclu cent treize sites racistes et négationnistes de son moteur de recherche google.fr. Contrairement à la possibilité pour les fournisseurs d’accès et d’hébergement de censurer les contenus qu’ils jugent manifestement illicites, la censure préventive opérée par les moteurs de recherche n’est pas soumise au contrôle du juge. Or, son intervention nous semble indispensable dès lors qu’il est question de limiter la liberté d’expression. On ne peut que s’inquiéter de la banalisation d’une telle justice privée.