Le Conseil d’Etat, le 18 décembre 2007 statuant en référés (requête N° 310837) [1] , a suspendu l’application de la circulaire du Ministère des Affaires Etrangères et Européens (MAEE) du 28 septembre 2007 relative aux conditions d’enregistrement, de modification et de dissolution du pacte civil de solidarité (PACS) par les agents diplomatiques et consulaires [2] . Cette circulaire ordonnait de rejeter une demande d’enregistrement lorsque l’ordre public local pénalise notamment l’homosexualité. Conformément aux termes de l’article 513-3 du code civil, dans sa rédaction résultant de la loi du 23 juin 2006, le PACS à l’étranger du couple du même sexe est possible : « [...] à l’étranger, l’enregistrement de la déclaration conjointe d’un pacte liant deux partenaires dont l’un au moins est de nationalité française et les formalités prévues au deuxième alinéa sont assurées par les agents diplomatiques et consulaires français, ainsi que celles requises en cas de modification du pacte ». En outre, l’article 8 du décret du 23 décembre 2006 exige la résidence commune des partenaires à l’étranger.

Cependant, la circulaire mise en cause envisageait d’ajouter une nouvelle condition, celle de vérifier l’ordre public local par les représentants diplomatiques au moment de l’examen de la demande d’enregistrement du PACS, en application de l’article 5, m) de la Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963. Cet article dispose que les agents diplomatiques et consulaires ne peuvent exercer que des fonctions « que n’interdisent pas les lois et règlements de l’Etat de résidence ou auxquelles l’Etat de résidence ne s’oppose pas [...] ». Cette nouvelle condition justifiait un traitement différencié au niveau de l’exercice du droit au PACS, entre les partenaires qui sont ressortissants français et ceux dont l’un est de nationalité étrangère (partenaires mixtes). Les paragraphes 6 et 7 de la circulaire ordonnaient aux représentants diplomatiques de s’assurer que l’ordre public local « [...] ne prohibe pas la vie de couple, hors mariage, de deux personnes de sexe différent ou du même sexe [...] ». En cas d’interdictions ou de sanctions pénales de l’union libre ou de l’homosexualité dans le droit local, la demande d’enregistrement aurait été rejetée. Nonobstant, le droit à se prévaloir de la loi française aurait été reconnu aux partenaires de nationalité françaises s’ils persistaient dans leur volonté de conclure le PACS. Par conséquent, la possibilité était fermée aux partenaires mixtes résidant à l’étranger.

Le juge des référés fut saisi par le Groupe d’Information et de Soutien des Immigres (GISTI), l’Inter-associative Lesbienne, Gaie, Bi et Trans (Inter-LGBT), l’Association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et transsexuelles à l’immigration et au séjour (ARDHIS), la Ligue des Droits de l’Homme, et la Fédération Nationale AIDES. Tous demandaient sur le fondement de l’article L-521-1 du code de justice administrative, la suspension des paragraphes de la circulaire.

Les associations ont soutenu que la circulaire « [...] restreint l’enregistrement à l’état civil des PACS [...] ; méconnaît l’article 5, f) de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 dès lors que les agents diplomatiques et consulaires remplissent des fonctions similaires à celles d’officier d’état civil ou de notaire ; que, dans ces conditions, la notion d’ordre public local ne peut être opposée à leur mission d’enregistrement des pactes à l’état civil ; que la Convention de Vienne n’est pas, sur ce point, opposable aux justiciables ; [...] que la différence de traitement instaurée par la circulaire entre PACS selon la nationalité du partenaire [...] ne repose sur aucun motif d’intérêt général en rapport avec l’objet de la disposition ; [donc] qu’elle introduit une discrimination » qui met en cause le principe d’égalité.

Le Conseil d’Etat a retenu la demande en suspendant les paragraphes attaqués pour violation du principe d’égalité. La décision précise « qu’ainsi, en prévoyant que les autorités diplomatiques et consulaires peuvent refuser d’examiner, à titre définitif, la demande d’enregistrement d’un pacte civil de solidarité dont l’un des partenaires est de nationalité étrangère, la circulaire est entachée d’illégalité ». Les agents diplomatiques et consulaires « doivent mettre en garde les demandeurs se présentant à eux à fin d’enregistrement d’un pacte civil de solidarité, dans les pays où ils encourent un risque tiré des lois en vigueur ou des usages sociaux de l’Etat où cette demande est présentée, risque davantage dû, d’ailleurs, à la vie commune qu’à la procédure d’enregistrement elle-même, il n’a pu toutefois, sans méconnaître le principe d’égalité, soumettre à un régime de transcription différent les pactes civils de solidarité dont les deux partenaires sont ressortissants français et ceux associant une personne de nationalité française et une personne de nationalité étrangère ». En revanche, le Conseil n’a tranché qu’implicitement sur la question de l’antinomie entre le Code Civil et la Convention de Vienne.

La décision a fixé en plus le délai d’un mois pour « [...] reprendre des dispositions qui ne portent atteinte ni au principe d’égalité, ni au droit des demandeurs de voir satisfaite leur demande, lorsque les conditions sont réunies [...] ». Il a fallu attendre le 19 janvier 2008, juste après la date limite fixée, pour que le MAEE se conforme à l’ordonnance en adressant une ultime circulaire aux ambassades et consulats demandant d’enregistrer de nouveau les couples mixtes, y compris du même sexe [3].