Nicolas HERVIEU
CREDOF - CENTRE DE RECHERCHES ET D’ETUDES SUR LES DROITS FONDAMENTAUX
La Cour européenne des droits de l’homme a rendu un important arrêt au sujet des techniques de procréation médicalement assistée qui, par le jeu de l’interdiction de la discrimination, restreint singulièrement la liberté pour les États d’accepter certaines de ces techniques au détriment d’autres. L’État défendeur - l’Autriche - est ainsi condamné pour discrimination (Art. 14) dans la jouissance du droit au respect de la vie privée et familial (Art. 8). La motivation développée à cette occasion par la juridiction strasbourgeoise dans un sujet à la fois sensible, complexe et d’actualité - notamment en France - est également remarquable.
S. H. et autres c. Autriche (Cour EDH, 1e Sect. 1er avril 2010, Req. n° 57813/00) - En anglais
Deux couples n’ont pas pu accéder à la procréation médicalement assistée (PMA) car les techniques spécifiques permettant de pallier leur type respectif d’infertilité ne sont pas autorisées par la loi autrichienne, ce qu’ils ont d’ailleurs contesté en vain devant la Cour constitutionnelle. Dans le premier cas, les deux membres du couple étaient stériles ce qui nécessitait une fécondation in vitro (FIV) avec don de sperme d’un tiers ; dans le second, la stérilité de la seule épouse impliquait le don d’un ovule puis sa fécondation in vitro par les gamètes de son mari. L’Autriche autorise cependant les autres techniques de PMA - notamment de fécondation in vitro - endogènes ou homologues (« homologous »), qui n’impliquent donc pas de don de gamètes par un tiers au bénéfice du couple. Par exception, sont admises les PMA exogènes ou hétérologues (« heterologous ») uniquement lorsque la fécondation par le sperme d’un donneur est réalisée in vivo et non in vitro.
La Cour européenne des droits de l’homme examine ici une question pour le moins sensible et complexe, d’autant qu’elle implique, outre l’État défendeur, d’autres États parties à la Convention (V. ainsi la tierce-intervention du gouvernement allemand § 52-55). A cet égard, la juridiction strasbourgeoise reconnaît " qu’il n’y a pas d’approche uniforme [sur la question de la PMA] parmi les États parties " (§ 68) et rappelle la large marge d’appréciation reconnue à ces derniers car " le recours au traitement par FIV suscite de délicates interrogations d’ordre moral et éthique, qui s’inscrivent dans un contexte d’évolution rapide de la science et de la médecine " (§ 69 - Cour EDH, G.C. 10 avril 2007, Evans c. Royaume-Uni , Req. n° 6339/05, § 81). Il est cependant important de souligner le terrain précis sur lequel a lieu cet examen - terrain qui permet précisément à la Cour de s’abstraire de cette diversité européenne (§ 69) : l’interdiction de la discrimination (Art. 14) dans la jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale (Art. 8). La Cour juge notamment ce dernier droit applicable à l’espèce car " le droit d’un couple de concevoir un enfant et d’utiliser la procréation médicalement assistée à cette fin entre dans le champ d’application de l’article 8, un tel choix étant clairement une concrétisation [« an expression »] de la vie privée et familiale " (§ 60 : « the right of a couple to conceive a child and to make use of medically assisted procreation for that end comes within the ambit of Article 8, as such a choice is clearly an expression of private and family life » - Sur « le droit au respect de leur décision de devenir parents génétiques », v. Cour EDH, G.C. 4 décembre 2007, Dickson c. Royaume-Uni , Req. n° 44362/04 - Lettre Droits Libertés du même jour ). En effet, les requérants se plaignaient de ne pouvoir accéder à certaines techniques de PMA à la différence des couples atteints par d’autres formes d’infertilité. Les juges européens vont donc en ce sens examiner successivement la situation de chacun des deux couples.
La situation du second couple - tel que cité précédemment - qui exige un don d’ovules avec FIV est comparée aux autres couples utilisant une PMA sans avoir à recourir à un tel don. Or, après avoir répondu à presque chacun des arguments du gouvernement autrichien, la Cour estime que cette différence de traitement n’est pas justifiée par des "motifs raisonnables et objectifs" (§ 85). Ainsi, elle estime que les "considérations morales ou [...] l’acceptation sociale ne sont pas en soi des raisons suffisantes pour une interdiction complète d’une technique spécifique de procréation artificielle telle que le don d’ovules" (« that concerns based on moral considerations or on social acceptability are not in themselves sufficient reasons for a complete ban on a specific artificial procreation technique such as ova donation »). Surtout - et c’est le cœur de la présente analyse des juges européens -, elle énonce que ces motifs "sont particulièrement lourds au stade de décider ou non d’autoriser la procréation artificielle en général [car ...] il n’y a pas d’obligation pour un État d’édicter une législation de ce type" mais "une fois que la décision d’autoriser la procréation a été prise et nonobstant la large marge d’appréciation accordée à l’État partie, le cadre juridique qui régit la procréation artificielle doit être cohérent et permettre la prise en compte des différents intérêts légitimes en jeu [...]" (§ 74 - « once the decision has been taken to allow artificial procreation and notwithstanding the wide margin of appreciation afforded to the Contracting States, the legal framework devised for this purpose must be shaped in a coherent manner which allows the different legitimate interests involved to be taken into account adequately and in accordance with the obligations deriving from the Convention »).
En ce sens, tout en admettant la sensibilité et le risque de ces techniques, la Cour estime, qu’"une interdiction complète de la technique médicale ici en question n’est pas proportionnée à moins qu’après une réflexion minutieuse, elle ait été considérée comme le seul moyen de prévenir efficacement de graves conséquences" (§ 76). Or, ici, à la lueur des garanties pouvant les encadrer, l’interdiction des dons d’ovules et de sperme pour une FIV n’est pas jugée par la Cour comme "le seul moyen ou le moyen moins intrusif pour atteindre le but poursuivi" (§ 76 - « Given that the Artificial Procreation Act reserves this kind of intervention to specialised medical doctors, who have particular knowledge and experience in this field and are themselves bound by the ethical rules of their profession, and that the Act provides for further safeguards in order to minimise the risk, the Court finds that the prohibition of ova and sperm donation for in vitro fertilisation cannot be considered the only or the least intrusive means of achieving the aim pursued »). Ni le "risque d’exploitation des femmes et d’abus de ces techniques" (§ 77), ni le risque médical (§ 78) - qui ne sont pas spécifiques à la technique interdite -, ni même celui d’un décalage entre la réalité sociale et la réalité biologique de la filiation (§ 79) ne sont jugés suffisants.
Sur ce dernier point, la Cour souligne d’ailleurs que " les relations familiales atypiques [« unusual family relations »] au sens large sont bien connues dans les ordres juridiques des États parties. Les rapports familiaux qui ne suivent pas la relation parents-enfant typique basée sur un lien biologique direct ne sont en rien nouveaux et ont déjà existés par le passé, depuis l’institution de l’adoption, qui crée une relation familiale entre des personnes qui n’est pas basée sur la descendance mais sur un engagement [« contract »] dans le but de compléter ou remplacer les relations familiales biologiques " (§ 81 - « unusual family relations in a broad sense are well known to the legal orders of the Contracting States. Family relations which do not follow the typical parent-child relationship based on a direct biological link, are nothing new and have already existed in the past, since the institution of adoption, which creates a family relationship between persons which is not based on descent but on contract, for the purpose of supplementing or replacing biological family relations »). Dès lors, les juges européens rapprochent cette dernière situation des relations familiales créées par les techniques de PMA pour estimer qu’il n’y a pas "d’obstacles insurmontables" à l’appréhension de celles-ci (§ 81). Un même raisonnement par analogie est développé s’agissant du droit à l’identité - reconnu par la jurisprudence strasbourgeoise (§ 83) - de l’enfant né de PMA qui, à l’image de l’enfant né sous X (v. Cour EDH, G.C. 13 février 2003, Odièvre c France , Req. n° 42326/98), ne bénéficie pas d’un tel droit de façon absolue (§ 84).
Cette différence de traitement est donc constitutive d’une discrimination au sens conventionnel, tout comme celle résultant de l’interdiction du don de sperme pour les fécondations in vitro.
La différence de traitement affectant le premier couple se matérialise par la distinction entre fécondation in vitro et fécondation in vivo, les dons de sperme par un tiers au couple n’étant acceptés que - par exception au principe d’interdiction des PMA hétérologues - dans le second cas. Dans ce cadre, la Cour européenne des droits de l’homme trie littéralement entre les arguments du gouvernement défendeur selon leur pertinence pour l’interdiction litigieuse (§ 90) afin d’isoler un motif spécifique à cette interdiction litigieuse : celui selon lequel l’exception favorable au don de sperme pour une fécondation in vivo résulte de ce que cette technique est en pratique utilisée depuis longtemps notamment car elle n’exige pas nécessairement un encadrement médical. Dès lors, une interdiction serait en pratique inefficace ou, à tout le moins, son respect serait difficilement vérifiable (§ 91). La juridiction européenne estime cependant que cet argument de "simple efficacité" ne permet pas de justifier la restriction du "souhait d’un enfant" (§ 93). Il est d’ailleurs assez remarquable qu’elle décide, cette fois et à ce stade, de ne reconnaître qu’une marge nationale d’appréciation restreinte car au travers de ce souhait se trouve en jeu "un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu" (§ 93). L’Autriche est donc également condamnée ici pour violation de l’article 14 combiné à l’article 8.
Or, appliquée à la question de la PMA, une telle alternative conduit à conférer une très grande portée à la solution ici adoptée - à supposer que la Grande Chambre n’en soit pas saisie sur renvoi (Art. 43). Ainsi, le premier motif de condamnation laisse à penser que serait une discrimination toute distinction entre PMA homologue et PMA hétérologue, de sorte que même des États très restrictifs qui interdisent totalement les techniques relevant de la dernière catégorie (§ 34 : l’Italie, la Lituanie et la Turquie) pourraient être concernés. Ceci sans compter les États qui, à l’image de l’Autriche, interdisent le seul don d’ovules (Croatie, l’Allemagne, la Norvège et la Suisse). La législation française n’est quant à elle pas, directement du moins, exposée à ces exigences strasbourgeoises (v. le bref rappel § 33-3). Mais cet arrêt apportera à n’en pas douter une contribution non négligeable aux débats et réflexions qui ont actuellement lieu au sujet de la révision de la loi bioéthique de 2004.
S. H. et autres c. Autriche (Cour EDH, 1e Sect. 1er avril 2010, Req. n° 57813/00) - En anglais